Resumen

El presente artículo plantea un cruce entre las etapas de la contratación Estatal, con su fundamento jurídico la Ley 80 de 1993, estatuto de contratación, con sus leyes modificadoras y la Ley 599 del 2000, código penal, para resolver el problema: ¿en cuál etapa de la contratación pública no hay punibilidad? al atender esta cuestión se acude a un enfoque cualitativo usando el método de análisis documental con una construcción bibliográfica y llegar al análisis e interpretación de las etapas de la contratación pública, la planeación, ejecución y liquidación al hallar como resultado que no hay delito alguno contemplado en el código penal, en la etapa de la ejecución. De esta forma se deja plasmada la omisión del poder legislativo al señalar el vacío que existe en la ley penal sobre el particular.

Abstract

This article proposes a cross between the stages of State contracting, with its legal basis Law 80 of 1993, contracting statute, with its amendment laws and Law 599 of 2000, penal code, to solve the problem: in What stage of public procurement is there no punishability? in addressing this issue, a qualitative approach is used, using the method of documentary analysis with a bibliographic construction and arriving at the analysis and interpretation of the stages of public procurement, planning, execution and liquidation, finding as a result that there is no crime contemplated in the penal code, in the execution stage. In this way, the omission of the legislative power is shown by pointing out the void that exists in the criminal law on the subject.

I. Introducción

El Estado para cumplir sus fines contemplados en el artículo 2 de la Constitución Política de Colombia, servir a la comunidad, promover la prosperidad, defender la independencia nacional, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, recurre a la contratación pública. El tema planteado conlleva a desarrollar la pregunta: ¿En cuál etapa del proceso de contratación pública no hay punibilidad? Construir la respuesta a la pregunta planteada permite conocer las etapas de la contratación pública y si están dadas a la punibilidad.

La ley 80 de 1993, conocido como el Estatuto de la contratación en Colombia es el fundamento jurídico acompañado con las leyes que lo han modificado, Ley 598 de 2000, por el cual se crea el Sistema de información para la vigilancia de la contratación estatal; Ley 1150 de 2007, se dan medidas de eficiencia y trasparencia; Ley 1474 del 2011, anticorrupción; dentro de las más sobresalientes.

La ley 599 de 2000, el Código Penal, ubica la responsabilidad de carácter penal en el Titulo XV, delitos contra la administración pública. La contratación estatal sus etapas son: precontractual, contractual y post contractual.

La responsabilidad contractual que trae la ley 80 de 1993, en sus artículos 51,52, 53 y 55 y la ley 1474 del 2011, no cubre tan solo a los servidores públicos sino también a los contratistas, a los interventores y asesores del Estado por el daño antijurídico causado. El presente estudio en causa la parte penal de la contratación pública sin entrar a lo civil, fiscal y disciplinaria de la misma. La acción penal en el tema su prescripción va hasta los 20 años, art, 83 de la ley 599 del 2000, lo cual un servidor público puede estar inmerso en una investigación fiscal, por ese tiempo.

Por ende, en el presente escrito busca que sea de gran utilidad para la comprensión en el correcto cumplimiento de la contratación pública. Se llega apreciar con el resultado de la investigación que hay omisión por parte del legislador, sobre el particular, y conlleva a deducir la inseguridad jurídica. El desarrollo del presente escrito permite desenmascarar la realidad de la contratación pública.

II. El acontecer diario de la contratación pública en Colombia

Las noticias diarias en medios de comunicación descubren que ya no es novedoso encontrar escándalos en la contratación pública por sobornos, por el carrusel de la contratación, peculado, entre otros. Se encuentran titulares como :“Los Nule están con el agua hasta el cuello”: “¿Cómo se pierde el dinero de la alimentación escolar?”, ”Colombia mantiene alto índice de corrupción: Transparencia Internacional”; así se desarrolla los titulares relacionados con la contratación estatal, se ha tomado algunos casos que sobresalen en el ámbito nacional. De esta manera no se entra en el detalle de las noticias, aunque se busca desarrollar mas la pregunta sobre la parte coactiva que tiene el Estado a quienes burlan la ley de la contratación publica.

Cuando el Estado colombiano celebra contratos con personas naturales y jurídicas, entre entidades del sector público, con entes internacionales, con organismos de no gubernamentales, se entiende que ahí existe la contratación pública y por tal, debe de estar regulada por leyes en complemento con la jurisprudencia.

A. Normatividad

El marco normativo que trata la materia cada día crece más e inicia con la Constitución Política de Colombia y posteriormente se agregan otras leyes a manera de dar un mayor blindaje a la norma, para evitar su incumplimiento con artilugios legales en los aconteceres de la corrupción y la búsqueda del beneficio propio, entre las sobresalientes, así:

Tabla 1 Normatividad y contenido

Normatividad	Contenido
Constitución Política	Art. 2,4,6,13,29,38,50 83,88,90,121,122,115, 209,267,273,333,334
Ley 80 de 1993	Estatuto de contratación Pública.
Ley 1450 de 2011	Plan Nacional de Desa- rrollo.
Ley 1474 del 2011	Estatuto anticorrupción
Decreto 4170 del 2011	Reglamentario de la Ley 1150 del 2007
Ley 1712 del 2014	Colombia Compra Efi- ciente. SECOP
Decreto 1510 del 2013	Registro Unico de Pro- Ponentes. RUP
Decreto 019 del 2012	Anti-trámites
Decreto 1082 de 2015	Plan Nacional de Compras y partícipes
Ley 1882 del 2018	Promoción y pluralidad de oferentes
Fuente: Elaboración propia.

 

Con toda esta normativa la Ley no es perfecta y se siguen presentando en la cotidianidad las noticias ya precitadas que van dando nuevos ajustes en la agenda del legislativo.

No se desarrolla el enunciado de toda la jurisprudencia sobre la contratación estatal que es muy extensa y no es del tema propuesto.

Se entiende la contratación estatal cuando Bertha Cecilia Rosero Melo dice: ”vale decir, la contratación estatal no es otra cosa que una función pública ejercida por las entidades del Estado para celebrar contratos previo trámite de las modalidades de contratación legalmente autorizadas, agotando las etapas propias que este proceso requiere, siendo un procedimiento reglado, con el fin de proveerse de bienes, servicios o la ejecución de obras para el cumplimiento de sus cometidos y con la finalidad de seleccionar la oferta más favorable” ( ROSERO MELO, 2016, p..28).

III. Metodología cualitativa de análisis

Por las características del estudio se adopta el enfoque de investigación cualitativa, que permite aprehender los sentidos y significaciones de las etapas de la contratación pública y su punibilidad.

De esta manera, sin duda el enfoque cualitativo es el más indicado dado que en este trabajo se hace un estudio de análisis e interpretación. Con este método de investigación se trabaja desde la estrategia bibliográfica donde se tiene en cuenta la delimitación del universo de la investigación, ubicación de fuentes bibliográficas y evaluación de las fuentes. Esto se hace con el fin de poder seleccionar entre una cantidad de documentos, los más significativos para la investigación propuesta. (RODRÍGUEZ C., I., 2005, p. 15).

La estrategia de investigación documental tendrá un carácter informativo u expositivo. Toda la información presentada se basa en lo que se ha encontrado en las fuentes. Se busca mostrar una panorámica acerca de la información relevante de diversas fuentes confiables sobre el tema específico, sin tratar de aprobar u objetar alguna idea o postura.

Por medio de la revisión bibliográfica, se fue delimitando el tema alrededor del cual se trabaja. Con las técnicas de la investigación documental, se recopilo el material, y se hizo el análisis del tema extrayendo las principales ideas que posteriormente organizaron el marco de referencia teórico y conceptual sobre las etapas de la contratación pública y su punibilidad.

IV. Etapas de la Contratación Pública

Al resaltar las etapas de la contratación pública, se aclara que no se pretende abordar las modalidades de la selección del contratista. Se busca, sobretodo, enfatizar en las etapas a saber: la precontractual, la contractual y la postcontractual. Ahora bien, las modalidades de selección del contratista señaladas en la ley 1150 del 2007, licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa y mínima cuantía, deben cumplir con las etapas de la contratación anteriormente nombradas.

Se aclara que se define contratación pública cuando el Estado es el que contrata servicios, obras públicas, compras a proveedores entre otros. Se entiende lo precontractual como la etapa de la planeación y adjudicación del contrato; lo contractual la ejecución del contrato y lo post contractual la liquidación del contrato.

• A Etapa precontractual

Esta etapa se conforma por la fase preparatoria del contrato: “lo que se denomina como la preparación del contrato, que no es otra cosa que la aplicación del principio de planeación, conformado por unos estudios previos que muestran la necesidad de la entidad, la conveniencia y oportunidad de la contratación, la disponibilidad presupuestal correspondiente y el trámite de las licencias y permisos necesarios. Esta fase incluye, además, la aplicación del principio de publicidad, que cumpla con los lineamientos determinados en el artículo 2.2.1.1.1 7.1 del Decreto 1082 del 2015, realizando las publicaciones en el Secop de todos los documentos que hacen parte del proceso de selección” (ROSERO MELO, 2016, p..88).

Rosero Melo (2016), también, comprende en esta etapa la fase de apertura del proceso de selección: “Reglado por el artículo 30 de la ley 80 de 1993 para la modalidad de licitación y por las leyes 1150 de 2007, 1474 de 2011 y el Decreto 1082 de 2015 para las demás modalidades de selección. Esta fase va desde la apertura del proceso de selección, hasta el acto administrativo de adjudicación o la declaración de desierto del proceso, según sea el caso.” (p. 89).

• B Etapa contractual

La etapa contractual conformada por la ejecución del contrato, inicia desde el perfeccionamiento con la aprobación de la póliza de cumplimiento que es requisito para la ejecución del contrato y va desde su perfeccionamiento hasta su terminación. Por lo tanto, se hace hincapié que la ejecución le corresponde a la etapa contractual de la contratación estatal.

En la etapa contractual la ejecución con su acta de inicio, también se dan en su desarrollo, adiciones, caducidad, sanciones, pagos en obra recibida, explotación de un servicio público, cláusulas de reversión en las concesiones, rompimiento del equilibrio económico del contrato, puede aparecer el incumplimiento del contrato y el acta final de terminación del contrato.

• C Etapa post contractual

Esta etapa de la contratación estatal está definida por el acta de liquidación unilateral o bilateral del contrato, y se entiende: “que el acta de liquidación consiste en un acuerdo entre las partes del contrato relacionado con lo sucedido antes de su suscripción, es posible que con posterioridad a su suscripción puedan generarse gastos relacionados con el contrato que deben ser reconocidos al contratista (…) A su vez la entidad pública, quien actúa como contratante no puede negarse a incluir en el acta de liquidación definitiva los valores de sobrecostos generados por hechos fortuitos durante la ejecución del contrato, de lo contrario se sometería al contratista a un desequilibrio económico.” [https://sintesis.colombiacompra.gov.co/jurisprudencia/sintesis/12250 recuperado 31/03/2018]. En este desarrollo post contractual se afianza el quedar a paz y salvo entre las partes contratantes. Esta acta de liquidación es básica para hacer efectiva la póliza de cumplimiento art. 68 del Código Contencioso administrativo.

Considerando lo anterior, se hace necesario identificar el principio de responsabilidad y el principio de legalidad que coagulan en sí al servidor público con sus actuaciones con el bien jurídico de los delitos contra la administración publica en la ley 599 de 2000, Código Penal.

V. El principio de la responsabilidad

La responsabilidad se define en el diccionario real de la lengua española como la “obligación de responder por los actos que alguien ejecuta o que otros hacen” por tal, hacerse responsable va en dirección directa a responsabilizarse o sea que se hace a cargo de alguna cosa o persona. En la contratación estatal, el principio de responsabilidad es señalado inicialmente en la Constitución Política de Colombia en el artículo 6, al texto dice:” Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Se complementa el principio de responsabilidad en el texto de la Ley 1437 del 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, en su artículo 3, principios, inciso 2: “Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, trasparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.”. Por tanto, al tema señalado en el escrito, el principio de responsabilidad, ubica al encargado de ejecutar el gasto público como responsable de realizar la contratación estatal que le compete en el lleno de los requisitos, desde la planeación , ejecución y liquidación del mismo, como a su vigilancia y sus riesgos, para encausar en el mismo artículo 3 del CPACA, en el numeral 7: “ En virtud del principio de responsabilidad, las autoridades y sus agentes asumirán las consecuencias por sus decisiones, omisiones o extralimitación de funciones, de acuerdo con la Constitución, las leyes y los reglamentos.” Al entrar en el marco de la contratación estatal, la ley 80 de 1993, su artículo 26 el principio de responsabilidad, en sus 8 numerales se contempla que los servidores públicos están obligados al cumplimiento de los fines de la contratación, responder por sus actuaciones y omisiones antijurídicas e indemnizar por daños a causa de ellas, a los términos de referencia basados en decisiones de carácter subjetivo deben responder, las reglas sobre la administración de bienes ajenos está en sus actuaciones, el representante de la entidad es el responsable y no puede trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a los organismos de vigilancia y control, ni a las corporaciones de elección popular ni a los comités de asesores. Los contratistas responden al ocultar en la contratación por las inhabilidades, incompatibilidades, prohibiciones, suministro de información falsa, por sus propuestas adjudicadas con sus condiciones económicas y de contratación bajas por hacerse al contrato y la entidad velará por la buena calidad del contrato.

VI. El principio de la legalidad

Citando a Fernando Velásquez Velásquez, “se entiende por principios generales del derecho penal aquellos axiomas fundamentales forjados por el hombre desde tiempo inmemorial que, convertidos en patrimonio común de los pueblos civilizados, permiten orientar y encauzar el derecho represivo por senderos de justicia y seguridad jurídica; le posibilitan, además, a un nutrido cuerpo de doctrina, llevar este sistema de conocimientos al elevado grado de racionalización y sistematización teórica y práctica, con el que cuenta en la actualidad” (VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, 2017, P. 41).

En ius puniendi se conocen como principios o normas rectoras, el de la dignidad humana, el de la igualdad material ante la ley penal, de la proporcionalidad, el de la legalidad de los delitos y las penas, el del debido proceso legal, el del juez natural, de la prohibición de la doble incriminación, prohibición de la analogía, de taxatividad; para abordar la punibilidad en las diferentes etapas de la contratación pública me enfocaré en el principio de la legalidad de los delitos y las penas.

Principio rector de la ley penal, contemplado en el art. 6 de la ley 599 de 2000. Código penal. “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.” Así no cabe la arbitrariedad del juez y es una garantía para el procesado donde el Estado no impondrá una pena que no esté estatuida previamente.

“Se debe entender entonces que el principio de legalidad, implica que la ley debe definir de manera precisa y clara el acto, el hecho y/o la omisión que constituye el delito, la pena a imponer por la infracción realizada, el sujeto activo y pasivo, el procedimiento, la autoridad que debe adelantar el proceso, quién debe emitir sentencia, qué recursos proceden, ante qué autoridades, etc., pues de no indicarse de manera expresa y diáfana quién comete el delito, cómo, cuándo, en contra de qué bien jurídico protegido, cuál es la autoridad competente, las penas, entre otras, se dejaría al arbitrio de la autoridad que conozca del caso estos factores, afectándose derechos fundamentales consagrados constitucionalmente, como el debido proceso…. El artículo 29 de la Constitución Política establece como derecho fundamental, entre otros, que le asisten al presunto infractor de la ley penal, el derecho al debido proceso: Art. 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.” (Orduz Barreto, C.P. “El principio de legalidad de la ley penal colombiana”. En: Criterio jurídico garantista N° 2, Año 2, enero-junio 2010, p.8) .

El principio de legalidad al ser catalogado como columna vertebral en lo penal tiene relevancia desde el aforismo latino: “nullum crimen sine lege – nulla poena sine lege” (no hay crimen sin ley y no hay pena sin ley). Además, está contemplado en la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de origen inglés y plasmado posteriormente en la revolución francesa; en la constitución política de Colombia se contempla en el art 29.

VII. Punibilidad

Al seguir el hilo conductor del tema propuesto, es indispensable, tratar lo que se entiende por punibilidad para así, ubicar más el resultado y, partimos de no tratar la inimputabilidad, porque al hablar de servidores del Estado y contratistas pues no se hace con inimputables. Por tanto, al hablar de punibilidad se habla de conducta punible y el artículo 9 de la Ley 599 de 2000 dice:

“Para que la conducta se punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado…Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad”.

En el mismo Código Penal Colombiano se establece las modalidades de la conducta punible artículo 21, así:

“La conducta es dolosa, culposa o preterintensional. La culpa y la preterintensión solo son punibles en los casos expresamente señalados por la ley”.

Para lo que nos ocupa, la preterintensión se descarta al tema ya que la misma Ley 599 del 200, el Código Penal, contempla dos casos de preterintensión como es el homicidio preterintensional artículo 105 y el parto o aborto preterintensional artículo 118. Por ende, la preterintensión no está contemplada en los delitos contra la administración pública.

Por consiguiente, la punibilidad esta encasillada a la conducta punible, describiendo el dolo, es cuando una persona conoce y sabe que la conducta que va a cometer es punible y delictiva y a pesar de eso la comete. Entonces la punibilidad es un acto delincuencial taxativo una vez se compruebe se tipifica en los delitos contra la administración pública del Título XV, de la Ley 599 de 2000 a saber: Capítulo Primero del Peculado. Part 397 Peculado por apropiación, art 398 Peculado por uso, 399 Peculado por apropiación oficial diferente, art 399A Peculado por apropiación oficial diferente frente a recursos de la seguridad social, art 400 Peculado culposo, art.400A Peculado culposo frente a recursos de seguridad social, art 401 Circunstancias de atenuación punitiva art 402 Omisión del agente retenedor o recaudador, art 403 Destino de recursos del tesoro para el estímulo o beneficio indebido de explotadores y comerciantes de metales preciosos, art. 403A.Fraude de subvenciones, Capítulo II de la Concusión- art. 404 Concusión. Capítulo III. Del cohecho. Art 405. Cohecho propio. Art 406 Cohecho impropio. art. 407 Cohecho por dar u ofrecer. Capitulo Cuarto. De la celebración indebida de contratos. Art.408 Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, art 409 interés indebido en la celebración de contratos, art 410 contrato sin cumplimiento de requisitos legales, art 410A. Acuerdos restrictivos de la competencia. (negrillas mías). Capítulo V Del tráfico de influencias. Art. 411 Tráfico de influencias del público. Art, 411A. Tráfico de influencias de particular. Capítulo Sexto. Del enriquecimiento ilícito. Art. 412. Enriquecimiento ilícito. Capítulo Séptimo Del prevaricato. Art.413. Prevaricato por acción. Art. 414. Prevaricato por omisión. art. 415. Circunstancias de agravación punitiva. Capítulo octavo. De los abusos de autoridad y otras infracciones. Art. 416. Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, art. 417 Abuso de autoridad por omisión de denuncia, art 418 Revelación de secreto, art. 419 Utilización de asunto sometido a secreto o reserva, art 420, utilización indebida de información oficial privilegiada, art 421 asesoramiento y otras actuaciones ilegales, art 422 intervención en política, art 423 empleo ilegal de la fuerza pública, art 424 omisión de apoyo. Capítulo noveno. De la usurpación y abuso de funciones públicas. Art. 425 usurpación de funciones públicas, art 426 Simulación de investidura o cargo, art 427 Usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas, art 428 Abuso de funciones públicas, Capítulo Décimo. De los delitos contra los servidores públicos. Art, 429 violencia contra servidor público, art 430 Perturbación de actos oficiales. Capítulo Once. De la utilización indebida de información y de influencias derivadas del ejercicio de función pública. Art. 431 utilización indebida de influencias derivadas del ejercicio de función pública, art 433 soborno transnacional.

Tabla 2. Relación de las etapas de contratación con los delitos señalados en el Código Penal.

Etapas contractuales	Delitos
Precontractual	Art. 408.Violación del Régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades
Precontractual	Art. 409. Interés indebido de celebración de contratos
Precontractual - Post contractual	Art.410. Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales
Precontractual	Art.410A. Acuerdos restrictivos de la competencia
Fuente: Elaboración propia.

 

Ahora bien, encasillando más la punibilidad sobre el tema planteado en la contratación pública, nos ubicamos exactamente en el Capítulo Cuarto del Código Penal. la celebración indebida de contratos, y contempla los art 408,409,410 y 410A Conlleva a ver que etapa de la contratación pública está en los delitos mencionados. Ubicados en la etapa precontractual y post contractual pero no en la contractual donde se contempla la ejecución. Renglón seguido se rescata la jurisprudencia al particular.

VIII. Jurisprudencia

En Colombia el poder legislativo encargado de la creación de las leyes y con la Constitución Política de 1991, es ver el derecho en otra dimensión, con la creación de la Corte Constitucional, su jurisprudencia dando claridad a las leyes y las omisiones dadas por el legislativo. Nace en Colombia el precedente jurisprudencial en el derecho nacional, en la sentencia C-113 de 1993, M.P Jorge Arango Mejia, dice, así: “las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrán valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares” (LOPEZ MEDINA, E., 2006, p. 7).

Se observa lo valioso de la jurisprudencia, “(…) es importante considerar que a través de la jurisprudencia – criterio auxiliar de la actividad judicial- de los altos órganos jurisdiccionales, por la vía de la unificación doctrinal, se realiza el principio de la igualdad. Luego, sin perjuicio de que esta jurisprudencia conserve su atributo de criterio auxiliar, es razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la aplicación de la Ley, que los jueces y funcionarios que consideren autónomamente que deben apartarse de la línea jurisprudencial trazada por las Altas Cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de manera suficiente y adecuada su decisión, pues, de lo contrario, estaría infringiendo el principio de igualdad del artículo 13 de la Constitución Política colombiana.” (LOPEZ MEDINA, E., 2006, p. 11).

Siguiendo esta orientación a continuación se rescatan varios pronunciamientos de las Cortes con relación al tema que se afianza más el resultado alcanzado.

“La Corte Suprema de Justicia ha aceptado esta complejidad del delito que nos ocupa. Al respecto ha indicado: El delito de celebración indebida de contratos es un tipo penal en blanco que precisa acudir a las disposiciones extrapenales que establece el régimen de la contratación de las entidades administrativas. Para que se configure no basta la simple y mera inobservancia de cualquiera de los requisitos de obligatorio cumplimiento establecidos por la Ley; se requiere, además, que se demuestre la culpabilidad dolosa y el elemento subjetivo consistente en el propósito de obtener provecho ilícito”. (Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, expediente 2827, 1991).

“Adicional a lo anterior, otros doctrinantes han señalado respecto de la Tipicidad: Doctrina y jurisprudencia reconocen que es un tipo penal en blanco, es decir, debe ser “llenado” recurriendo a otro ordenamiento legal: aquel que defina los requisitos esenciales, que para el caso colombiano es únicamente el Código Civil y ningún otro. El Estatuto de Contratación Estatal, por su parte, se fundamenta en principios y no hay en él, ni en normas posteriores, ninguna alusión expresa a requisitos legales esenciales del contrato adicionales a los generales. Entonces, la incorporación de esos principios y los constitucionales de la función pública al tipo penal que tipifica la celebración indebida de contratos, que ha sido una labor jurisprudencial, no legal, comporta en todo caso, y por muy buenas que sean las intenciones, vulneración al principio de tipicidad estricta.” (CAMACHO, 2014, p. 15).

Y más adelante la Corte Suprema de Justicia, Rad. 38438, (2014) señala: “El delito de interés indebido en la celebración de contratos, es un tipo penal de mera conducta, por lo tanto, no se requiere un perjuicio a la administración pública para su consumación; lo que se sanciona es la prevalencia del interés particular del servidor público que interviene sobre el general de la comunidad en el proceso de contratación, en contravía de los principios y fines que rigen la administración pública.”

Se establece claramente el fundamento y razón del delitos analizados en esta investigación, “como es que no requiere perjuicio a la administración y lo que se sanciona es la prevalencia del interés particular del servidor público en contra de los principios que rigen la administración pública los cuales se encuentran definidos actualmente en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 31 2007 y el Decreto 1082 de 2015, siendo este uno de los aspectos que le dan soporte a la tipificación del delito en la normatividad penal.” (CAMACHO, 2014, p. 31).

En la sentencia SP 712 -2017 M.P. Patricia Salazar Cuellar, del 25 de enero del 2017 de la sala de casación penal de la Corte Suprema de Justicia nos dice: “es claro que, si la tipicidad está descartada para las irregularidades presentadas en la fase de ejecución, el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del objeto contractual no pueden fundamentar la punibilidad de la conducta”. Posteriormente en la misma sentencia, continua: “las irregularidades cometidas en la fase de ejecución de los contratos estatales no pueden comportar responsabilidad penal por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.“

En la misma sentencia se aprecia :”Una cosa es que, en virtud del principio de última ratio, el legislador haya dejado exenta de reproche punitivo la inobservancia de formalidades legales en la fase de ejecución de los contratos estatales o que, por la configuración legal del régimen especial aplicable a los convenios de interés público, el interventor no pueda ser sancionado penalmente por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por irregularidades en la etapa de liquidación, y otra muy distinta es, como se dijo, que el interventor esté exento de responsabilidad penal.” se aprecia en la lectura de la sentencia SP 712-2017 "la ejecución de la contratación corresponde a la etapa contractual y no hay reproche punitivo por que el legislador dejo por fuera estas observancias legales” (negrillas mías).

Como extracto de la jurisprudencia, la sentencia 46037 del 23 de noviembre del 2016, M.P. Patricia Salazar Cuellar, “donde únicamente se sancionan las irregularidades surgidas en las fases de tramitación, celebración o liquidación”. La ejecución de la contratación corresponde a la etapa contractual y no hay reproche punitivo por que el legislador deja ver una inseguridad jurídica al no dar certeza y claridad al particular.

Abonar sobre el pronunciamiento de la Jurisprudencia de la CSJ se trae la sentencia CSJ SP 11 jul. 2012, rad. 37.691, donde dice: ” Dígase, adicionalmente, que si bien el principio de legalidad que gobierna la contratación impone predicar la configuración del mencionado ilícito cuando se desconocen los axiomas tutelares de esa clase de actuaciones estatales, como planeación, economía, responsabilidad, transparencia y selección objetiva, lo cierto es que el mismo principio de legalidad únicamente tolera la imposición de sanciones penales cuando el comportamiento del agente se enmarca estrictamente en una descripción típica previamente establecida por la ley. Si tal situación no acontece, la conducta devendrá atípica por la no realización de todos sus elementos descriptivos”

En relación a ver la jurisprudencia como apunta a desarrollarse de fondo sobre el contenido normativo, no sobra resaltar la C-634 del 24 de agosto del 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, en su alcance más restringido cuando dice: ”En últimas, el Derecho no es una aplicación mecánica de consecuencias jurídicas previstas en preceptos generales, como lo aspiraba la práctica jurídica de inicios del siglo XIX, marcada por el concepto del Código, sino una práctica argumentativa racional. Además, este último argumento permite hacer compatible la actividad creadora de derecho por parte de los jueces con el principio democrático”. Continua:” Estos debates son, precisamente, el campo de trabajo del juez, quien resuelve esa problemática como paso previo a la adopción de una regla particular de derecho o ratio decidendi, que permita llegar a una decisión judicial que resuelva el problema jurídico planteado”. Así la jurisprudencia es de un gran valor para los jueces en sus decisiones.

La sentencia C-634/11 su gran aporte da la unificación del Consejo de Estado y la Corte Constitucional en la necesidad de conservar el ordenamiento jurídico, la igualdad, evitar las falacias y conservar la estabilidad y la coherencia de las reglas, señala: “Finalmente, el carácter vinculante de los precedentes de las altas cortes se explica, desde la perspectiva teórica expresada, de la necesidad de eficacia a principios básicos del Estado Constitucional, como la igualdad y la seguridad jurídica. Dentro de las distintas cualidades deseables de los sistemas jurídicos en los Estados democráticos está su predecibilidad y coherencia de las decisiones judiciales. Los ciudadanos esperan que, en todo caso, ante la existencia de asuntos análogos en sus hechos jurídicos relevantes, los jueces otorguen decisiones igualmente similares. No basta, por ende, que se esté ante la estabilidad y coherencia de las reglas del derecho legislado, sino también ante la ausencia de arbitrariedad en las decisiones judiciales. Esto se logra a partir de dos vías principales: (i) el reconocimiento del carácter ordenador y unificador de las subreglas creadas por los altos tribunales de justicia, como la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional; y (ii) la exigencia que las decisiones judiciales cumplan con las condiciones propias de todo discurso racional, esto es, que (a) incorporen todas las premisas obligatorias para la adopción de la decisión, esto es, las diversas fuentes formales de derecho, otorgándose prevalencia a aquellas de superior jerarquía, como la Constitución; (b) cumplan con reglas mínimas de argumentación, que eviten las falacias y las contradicciones; (c) sean consistentes con las demás decisiones adoptadas por el sistema judicial, de modo que cumplan con el requisito de predecibilidad antes anotado.”

IX. Conclusión

Los principios de responsabilidad y legalidad sobresalen en la contratación pública para señalar así la punibilidad, en las etapas contractuales y, afianzar más las actuaciones del servidor público tanto en acción como en la omisión frente a los delitos contra la administración publica en lo contractual.

En las etapas de la contratación estatal, la contractual, contempla la ejecución del contrato, que va desde el perfeccionamiento hasta la su terminación, en esta etapa, no existe la punibilidad, porque no está tipificado en la ley 599 de 2000 y no hay delito sin ley.

Queda claro que el legislativo omite llevar la responsabilidad penal en la ejecución del contrato, en la etapa contractual, porque no se da ninguna observancia legal sobre el particular, como se dice: “queda un portillo abierto”.

Los delitos relacionados a lo contratación pública están dados en el código penal, ley 599 de 2000, Título XV Delitos contra la administración pública, Capítulo cuarto, de la celebración indebida de contratos, en su artículo,408, violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, artículo, 409, interés indebido en la celebración de contratos, artículo 410, contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y artículo 410A. Acuerdos restrictivos de la competencia. Únicamente.

La sentencia SP 712 -2017 M.P.Patricia Salazar Cuellar, del 25 de enero del 2017 de la sala de casación penal de la Corte Suprema de Justicia muestra que la etapa contractual, la ejecución, se encuentra sin punibilidad alguna ya que no hay observancia legal por el legislativo en la tipicidad del código penal en lo pertinente a los delitos contra la administración pública. Por tal, la etapa precontractual y post contractual si tiene delitos contra la administración público, pero la contractual no.

La jurisprudencia aclara el vació dado por el poder legislativo al no identificar esa responsabilidad penal al servidor público y contratista en la contratación estatal.

Finalmente, la manipulación de la contratación estatal por los servidores públicos y los particulares que intervienen en ella como contratistas; a la par que el Estado, trata de blindar el patrimonio estatal con leyes específicas a la contratación pública, existen y seguirán existiendo los corruptos que actúan en la mejor forma para que la ejecución contractual los beneficié a sus fechorías en aras al “portillo abierto”.  

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Bibliografía:

• ARBOLEDA VALLEJO, M. Código Penal. Básico. Trigésima sexta edición, editorial Leyer. ISBN 978-958-769-254-9.
• CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, edición actualizada 2017, Arca editores. ISBN: 958-07-1422-4.
• CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, edición 9, 2016, editorial Legis S.A. ISBN 978-958-767-339-5, 978-958-767-343-2.
• LÓPEZ MEDINA, D. E., El Derecho de los Jueces, Legis editores S.A., segunda edición 2006, Universidad de los Andes. ISBN 958-653-492-8.
• MONTAÑEZ CÁRDENAS, N. T. Análisis jurisprudencial de los elementos del tipo penal en el delito de celebración indebida de contratos durante el año 2014. Tesis de Especialización en procedimiento penal constitucional y justicia militar Universidad Militar Nueva Granada, Bogotá, Colombia En: http://repository.unimilitar.edu.co/bitstream/10654/7410/1/Monta%C3%B1ezCardenasNydiaTeresa2015.pdf. Recuperado 24/03/2018.
• ORDUZ BARRETO, C. P. El principio de legalidad en la ley penal colombiana En: Criterio jurídico garantista Año 2 - No.
• REYES ALVARADO, Y. Prescripción en servidores públicos, https://www.elespectador.com/opinion/prescripcion-en-servidores-publicos-columna-281522, recuperado el 31/03/2018.
• RODRIGUEZ CAMPOS, I. Investigación documental. México: Trillas, 2005. p. 15.
• ROSERO MELO, M. C., Contratación Estatal, ediciones de la U. abril 2016, tercera edición Bogotá, Colombia, ISBN 978-958-762-529-5.
• VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, F. Fundamentos del Derecho Penal Parte General, Primera Edición, 2017, Ediciones Jurídicas Andrés Morales. ISBN 978-958-48-0503-4.
• Comentarios a la sentencia que condenó a Andrés Felipe Arias. En: http://www.ambitojuridico.com/Documento/CategoríasIPAD/Especiales/noti143110-04comentarios-a-la-sentencia-que-condenó-aandrés-felipe-arias.asp. Recuperado el 25/03/2018.
• www.cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/relatorias/pe/.../SP712-2017.pdf Recuperado el 26/03/2018.
• Los Nule están con el agua hasta el cuello. En: http://lasillavacia.com/tag/contratacion-publica.
• ¿Cómo se pierde el dinero de la alimentación escolar? En: http://lasillavacia.com/silla-santandereana.
• http://lasillavacia.com/historias/cartel-de-la-contratacion.
• Colombia mantiene alto índice de corrupción: Transparencia Internacional. En: https://www.elheraldo.co/colombia/colombia-mantiene-alto-indice-de-corrupcion-transparencia-internacional-322793.
• Contratación pública: casos practicos. http://www.sela.org/media/264696/t023600006222-0-colus http://www.funcionpublica.gov.co/eva/admon/files/empresas/ZW1wcmVzYV83Ng==/archivos/1463963379_35d46da65d45c2474dbcfba7e3c39a43.pdf , 3 Jul 2011 - 1:00 AM Recuperado el 03 de 03 de 2017.
• https://sintesis.colombiacompra.gov.co/jurisprudencia/sintesis/12250 recuperado 31/03/2018.
• Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, expediente 2827, 1991. Recuperado de: https://repository.unimilitar.edu.co/bitstream/.../1/MontañezCardenasNydiaTeresa2015.pdf de NT Montañez Cárdenas - ‎2016. Recuperado el 24/03/2018.
• Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sentencia 46037, del 23 de noviembre de 2016, Magistrada Ponente Patricia Salazar Cuellar.
• Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia 49819, del 24 de mayo del 2017, Magistrado Ponente Patricia Salazar.
• Cute Constitucional, Sala Plena, C – 634 del 24 de agosto del 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

 

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